Eine modifizierte Unterlassungserklärung ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die nicht die vom Abmahner vorformulierte Fassung übernimmt, sondern auf das beschränkt ist, was zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr rechtlich nötig ist. Sie kann den Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG ausräumen, ohne dass Sie Zahlungsforderungen anerkennen oder Pflichten übernehmen, die über das Gesetz hinausgehen.
Auf dieser Seite erfahren Sie, warum nach einer Foto-Abmahnung überhaupt eine Erklärung nötig ist, an welchen Punkten vorformulierte Erklärungen zu weit gehen können, was der „neue Hamburger Brauch” bei der Vertragsstrafe bedeutet und welche Risiken eine falsch zugeschnittene Erklärung birgt. Den Überblick, ob Sie überhaupt unterschreiben sollten, finden Sie auf unserer Themenseite Unterlassungserklärung.
Wer ein fremdes Foto ohne Lizenz auf seiner Website, im Shop oder in sozialen Medien zeigt, verletzt das Recht des Fotografen. Geschützt ist dabei jedes Foto, als einfaches Lichtbild nach § 72 Abs. 1 UrhG auch ohne künstlerischen Anspruch. Der Rechteinhaber kann nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG Unterlassung verlangen, wenn Wiederholungsgefahr besteht.
Diese Wiederholungsgefahr ist durch die vorangegangene Verletzung indiziert. Sie kann grundsätzlich nur durch eine geeignet strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden (LG Köln, Urt. v. 10.12.2015 – 14 O 263/14, BeckRS 2015, 124353 Rn. 33). Das Löschen des Bildes ist notwendig, genügt dafür aber nicht. Es zeigt, dass die Nutzung beendet ist, nicht, dass sie sich nicht wiederholt.
Deshalb sieht § 97a Abs. 1 UrhG vor, dass der Rechteinhaber vor einem Gerichtsverfahren abmahnt und Gelegenheit gibt, den Streit durch eine mit angemessener Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Die Abmahnung enthält dafür in aller Regel eine fertig formulierte Erklärung, die Sie unterschreiben und zurücksenden sollen.
Die Unterlassungserklärung ist rechtlich ein Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags (§ 145 BGB). Wer sie abgibt, verpflichtet sich vertraglich, das beanstandete Verhalten zu unterlassen, und verspricht für jeden Verstoß eine Vertragsstrafe. Nimmt der Rechteinhaber an, ist der Vertrag geschlossen.
Der Inhalt dieses Angebots ist nicht vorgegeben. Der Abmahner schlägt eine Fassung vor, weil sie ihm nützt. Der Abgemahnte muss sie nicht übernehmen. Er schuldet nur eine Erklärung, die den gesetzlichen Unterlassungsanspruch ausräumt. „Modifiziert” heißt also: Die Erklärung wird auf diesen Zweck zugeschnitten, nicht auf die Wünsche der Gegenseite.
Der Bundesgerichtshof hat dieses Vorgehen am Fall eines Fotos gebilligt. Der Abgemahnte hatte die vorformulierte Erklärung nicht abgegeben, weil sie ihm auch verbieten sollte, eine Nutzung des Bildes durch Dritte zuzulassen. Seine Anwälte hielten das für mehr als erforderlich und gaben eine engere Erklärung ab, die der Fotograf annahm (BGH, Urt. v. 13.09.2018 – I ZR 187/17, GRUR 2019, 292 Rn. 37 – Foto eines Sportwagens). Als das Bild später auf einer fremden Seite auftauchte, verlangte der Fotograf die Vertragsstrafe. Ohne Erfolg: Eine Veröffentlichung durch selbstständig handelnde Dritte war von der Erklärung nicht erfasst (Rn. 36).
Der Bundesgerichtshof stellt dabei einen Grundsatz auf, der für jede modifizierte Erklärung wichtig ist: Bei der Auslegung ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Schuldner keine weitergehenden Pflichten übernehmen will, als zum Ausschluss des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs erforderlich sind (Rn. 41). Maßgeblich ist in erster Linie der gewählte Wortlaut, und der vom Entwurf des Abmahners abweichende Wortlaut sprach im Fall gerade für die engere Auslegung (Rn. 42). Der Wortlaut entscheidet also darüber, wofür Sie später einstehen müssen.
Vorformulierte Erklärungen sind aus Sicht des Gläubigers geschrieben. Bei der Prüfung kommt es typischerweise auf fünf Punkte an. Die folgende Übersicht beschreibt, was geprüft wird, nicht, wie es formuliert wird.
Für den Abmahner gilt zudem eine Transparenzpflicht. Geht die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus, muss die Abmahnung angeben, inwieweit (§ 97a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 UrhG). Fehlt diese Angabe, ist die Abmahnung unwirksam (§ 97a Abs. 2 S. 2 UrhG); Ersatz der Abmahnkosten kann dann nicht verlangt werden (§ 97a Abs. 3 S. 1 UrhG), und es kommt ein Gegenanspruch in Betracht (§ 97a Abs. 4 UrhG).
Eine Erklärung ohne Vertragsstrafe räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus. Die Strafe muss so bemessen sein, dass sie von weiteren Verstößen abschreckt. Dafür gibt es zwei Wege: einen festen Betrag oder eine Vertragsstrafe, deren Höhe der Gläubiger im Einzelfall bestimmt.
Der zweite Weg wird als „neuer Hamburger Brauch” bezeichnet. Der Gläubiger setzt die Vertragsstrafe für einen konkreten Verstoß nach billigem Ermessen fest, und die Festsetzung ist im Streitfall gerichtlich überprüfbar. Die Rechtsgrundlage ist § 315 BGB: Die Bestimmung ist nach Abs. 1 im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen und nach Abs. 3 nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht; andernfalls trifft das Gericht die Bestimmung. Auch im Fall des Bundesgerichtshofs hatte sich der Abgemahnte zu einer vom Fotografen nach billigem Ermessen zu bestimmenden Vertragsstrafe verpflichtet (BGH, GRUR 2019, 292, Tatbestand).
Der Vorteil liegt in der Verhältnismäßigkeit. Ein geringfügiger, versehentlicher Verstoß führt nicht automatisch zu einem hohen Festbetrag, sondern zu einer Strafe, die zum Gewicht des Verstoßes passt. Das ist besonders für Unternehmer von Bedeutung: Eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe kann nach § 343 BGB herabgesetzt werden, aber nicht, wenn ein Kaufmann sie im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat (§ 348 HGB).
Verwirkt ist die Vertragsstrafe bei einer Unterlassungspflicht mit der Zuwiderhandlung (§ 339 S. 2 BGB). Auch der Hamburger Brauch schützt also nicht vor der Strafe selbst, sondern nur vor einer unverhältnismäßigen Höhe.
Eine modifizierte Erklärung ist kein Werkzeug, um möglichst wenig zu versprechen. Sie bewegt sich zwischen zwei Fehlern.
Zu eng. Deckt die Erklärung die Verletzung nicht vollständig ab, ist die Strafe zu niedrig angesetzt oder enthält sie Bedingungen, die ihre Ernsthaftigkeit in Frage stellen, bleibt die Wiederholungsgefahr bestehen. Der Rechteinhaber kann dann trotz Ihrer Erklärung eine einstweilige Verfügung beantragen (§§ 935, 940 ZPO). Die Kosten eines solchen Verfahrens können die Abmahnkosten deutlich übersteigen.
Zu weit. Übernimmt die Erklärung mehr als nötig, binden Sie sich dauerhaft an Pflichten, die Sie später nicht überblicken: weitere Bilder, Handlungen von Agenturen oder Dienstleistern, alte Kopien in Backups oder PDFs.
Dauerhafte Bindung. Der Unterlassungsvertrag ist grundsätzlich nicht befristet. Jede spätere schuldhafte Zuwiderhandlung kann die Vertragsstrafe auslösen, auch Jahre später. Ein typischer Anlass sind Bilddateien, die nur entlinkt, aber nicht vom Server gelöscht wurden und unter ihrer Adresse abrufbar bleiben.
Deshalb setzt die Erklärung voraus, dass das Bild vorher vollständig entfernt ist: von der Seite, aus der Mediathek, vom Server, aus Caches und aus Kopien in anderen Kanälen. Erst danach lässt sich verantwortbar versprechen, dass es nicht wieder geschieht.
Im Internet finden sich viele Muster für modifizierte Unterlassungserklärungen. Wir stellen bewusst keines bereit. Der richtige Zuschnitt hängt vom konkreten Bild, der Art der Nutzung, der Rolle Dritter, der Fassung der Abmahnung und der Person des Abgemahnten ab. Ein Muster kann diese Umstände nicht abbilden und verlagert das Risiko eines Fehlers auf Sie.
Wenn Sie uns beauftragen, geben wir die modifizierte Unterlassungserklärung in unserem Gegenschreiben an die Gegenseite ab, zusammen mit der Stellungnahme zu den Zahlungsforderungen. Vorher bestätigen Sie uns die vollständige Löschung. Die rechtliche Bewertung und jedes Schreiben an die Gegenseite stammen von Dr. Dominik Güneri, LL.M., Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht.
Weitere Hintergründe zur Abmahnung wegen eines Fotos finden Sie auf der Seite Fotoabmahnung.
Sie laden die Abmahnung über unser Formular hoch. Wir prüfen kostenfrei und melden uns in der Regel innerhalb eines Werktags. Sie erfahren, welche Frist gilt, ob die vorformulierte Erklärung zu weit geht und wie hoch die Forderung angemessen ist. Wenn Sie uns beauftragen, gilt ein Festpreis:
Ein gerichtliches Verfahren ist nicht enthalten. Die Pauschalen sind Vergütungsvereinbarungen; erstattet die Gegenseite Kosten, geschieht das höchstens in Höhe der gesetzlichen Vergütung (§ 3a Abs. 1 S. 3 RVG). Mehr zum Ablauf finden Sie auf unserer Seite AdviZZr Abmahnverteidigung.
Beide sind strafbewehrte Versprechen, eine Rechtsverletzung nicht zu wiederholen. Die Unterlassungserklärung in der Abmahnung ist vom Abmahner formuliert. Die modifizierte Erklärung weicht davon ab und beschränkt sich auf das, was zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nach § 97 Abs. 1 UrhG erforderlich ist.
Ja, wenn sie ernsthaft, unbedingt und mit einer ausreichenden Vertragsstrafe versehen ist und die Verletzung vollständig abdeckt. Ist sie zu eng gefasst, bleibt die Wiederholungsgefahr bestehen, und der Rechteinhaber kann eine einstweilige Verfügung beantragen.
Statt eines festen Betrags verspricht der Schuldner eine Vertragsstrafe, deren Höhe der Gläubiger bei einem Verstoß nach billigem Ermessen festsetzt. Die Festsetzung kann gerichtlich überprüft werden (§ 315 Abs. 3 BGB). So bleibt die Strafe im Verhältnis zum konkreten Verstoß.
Nein. Die Unterlassungserklärung betrifft nur die Zukunft. Ob Schadensersatz, Abmahnkosten oder Auskunft geschuldet sind und in welcher Höhe, ist eine eigene Frage, die gesondert geprüft und verhandelt wird.
Ein Anwaltszwang besteht nicht. Der Wortlaut entscheidet aber darüber, wofür Sie dauerhaft und vertragsstrafenbewehrt einstehen (BGH, GRUR 2019, 292 Rn. 41, 42 – Foto eines Sportwagens), und Fehler können sich erst Jahre später zeigen. Deshalb geben wir die Erklärung nur im Rahmen eines Mandats ab und veröffentlichen keine Vorlage.
Laden Sie die Abmahnung hoch, bevor Sie etwas unterschreiben. Sie erhalten unsere Einschätzung in der Regel innerhalb eines Werktags, kostenfrei und ohne Verpflichtung. Alle Angaben unterliegen der anwaltlichen Verschwiegenheit.
Rechtsdienstleistung der AdviZZr® Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Gotenstraße 2, 75177 Pforzheim.
Bildnachweis: Illustrationen mit KI erzeugt (OpenAI, ChatGPT), von AdviZZr ausgewählt und bearbeitet.
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